Mr. Geert de Jong
09 jun. 2020
De ‘bezitseis’ in de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet moet voorkomen dat belastingplichtigen op oneigenlijke wijze gebruik maken van de BOR. Die bezitseis zou ook van toepassing zijn als u uw onderneming wilt uitbreiden door een overname, als het aan de Staatssecretaris van Financiën lag tenminste. De Hoge Raad is het daar niet mee eens. Lees meer over het toepassen van de bedrijfsopvolgingsregeling en de werking van de bezitseis.
De BOR is alleen van toepassing als een schenker (of zijn vennootschap) voorafgaand aan de schenking ten minste 5 jaren de onderneming heeft gedreven (bezitseis). Ook voor een erflater (of zijn vennootschap) geldt een bezitseis. Deze is beduidend korter, namelijk 1 jaar.
Met de bezitseis heeft de wetgever invulling willen geven aan de doelstelling van de BOR: het uitsluitend faciliteren van reële bedrijfsopvolgingen, alsmede het voorkomen van misbruik. Van misbruik is sprake indien kort voor schenken of overlijden belast beleggingsvermogen wordt omgezet vrijgesteld ondernemingsvermogen.
Ondernemingseis
Een onderdeel van de bezitseis is de ‘ondernemingseis’. Deze houdt in dat de vennootschap (of het concern) gedurende de bezitsperiode van vijf jaar (schenken) of één jaar (overlijden) dezelfde materiële onderneming moet hebben gedreven.
Bezitseis bij uitbreiding onderneming?
De Staatssecretaris van Financiën was van mening dat de bezitseis ook van toepassing was op de uitbreiding van de onderneming. Dit standpunt kon tot onredelijke uitkomsten leiden indien de overname van de onderneming (in de vorm een activa-passiva-transactie dan wel overname van aandelen in een werkmaatschappij) was gefinancierd uit de ‘overnamekas’. Een overnamekas kwalificeert in de regel namelijk als ondernemingsvermogen voor de BOR.
Het separaat toepassen van de bezitseis op (het overgenomen deel van) de overgenomen onderneming heeft dan het (merkwaardige) gevolg dat vrijgesteld ondernemingsvermogen (overnamekas) ‘transformeert’ in belast ondernemingsvermogen. Vanuit BOR-perspectief heeft een overname dan negatieve gevolgen voor belastingplichtigen!
De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 29 mei 2020 korte metten gemaakt met het standpunt van de Staatssecretaris van Financiën. Kort en bondig zegt de Hoge Raad dat uit de wettekst niet valt af te leiden dat de bezitseis ook van toepassing is op de uitbreiding van de onderneming.
De uitbreiding van een onderneming betekent dus niet dat belastingplichtigen een deel van de BOR-grondslag gedurende vijf respectievelijk één jaar kwijtraken. Voor de bedrijfsopvolgingspraktijk zijn dit dan ook belangwekkende arresten.
Er zit nog wel een klein addertje onder het gras. De Hoge Raad maakt namelijk een uitzondering voor de situatie dat de overgenomen onderneming niet opgaat in de onderneming van de overnemer, maar als een zelfstandige (objectieve) ondernemingen moet worden gezien. In dat geval gaat voor de aangekochte onderneming wél een nieuwe bezitstermijn lopen.
Of sprake is van een zelfstandige objectieve onderneming is afhankelijk van de feitelijke situatie. De wijze van organisatie, de aard van de activiteiten, alsmede de verwerking in de boekhouding zijn daarbij belangrijke factoren. In zijn algemeenheid is het zo dat als de overgenomen ondernemingsactiviteiten qua aard overeenkomen met de aard van de bestaande ondernemingsactiviteiten, de overgenomen onderneming ‘opgaat’ in de bestaande objectieve onderneming.
Denk hierbij aan een grote kledingketen die een kledingfiliaal overneemt. Zou de kledingketen daarentegen een fietsenwinkel overnemen? Dan zal – gelet op de uiteenlopende aard van de activiteiten – de fietsenwinkel in de regel een aparte objectieve onderneming vormen en geldt hiervoor dus een afzonderlijke bezitseis. Het is nog even afwachten of de Belastingdienst via de ‘objectieve onderneming’ toch nog zijn gelijk zal proberen te halen.