Er is sprake van een verplicht belaste levering van een onroerende zaak als de ondernemer deze levert voor, op of binnen twee jaar na de eerste ingebruikname. Let goed op de uitzondering bij ingebruikname vóór levering! De Rechtbank Gelderland besliste namelijk begin dit jaar dat de samenloopvrijstelling niet van toepassing was bij de verkrijging van een pand dat nog niet gereed was, maar wel al in gebruik was genomen. De zaak lag als volgt.
Een ondernemer moest in 2018 noodgedwongen zijn bedrijf verhuizen naar zijn nieuwe locatie die nog in aanbouw was. Het nieuwe pand was nog lang niet gereed, maar omdat zijn huurcontract voor de oude locatie afliep en het voor hem financieel niet mogelijk was om een andere locatie te huren, had hij geen andere keus. Ondanks dat het pand nog niet gereed was, kon hij het met behulp van noodvoorzieningen toch in gebruik nemen. In 2019 was het pand nog steeds niet gereed, maar heeft hij het in die toestand toch verkocht aan vier gezamenlijk optredende kopers. Voor de omzetbelasting was de levering in 2019 een verplicht belaste levering, omdat sinds de eerste ingebruikname medio 2018 nog geen twee jaar waren verstreken. Ondanks de ingebruikname in 2018, probeerden de kopers toch de samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting toe te passen. Om geen risico's te lopen, hebben de kopers wel overdrachtsbelasting afgedragen waarna ze vervolgens bezwaar maakten tegen hun eigen aangifte.
De kopers zijn van mening dat de betrekking van het pand in 2018 niet als ‘ingebruikname’ in de zin van de samenloopvrijstelling gold omdat het pand nog niet gereed was én omdat de verkoper in 2018 noodgedwongen zijn bedrijf moest verplaatsen naar een pand dat ‘half gereed’ was. Volgens de kopers kon het pand op het moment van de verkoop, objectief gezien, nog niet duurzaam zijn betrokken volgens de bestemming. Dat de verkoper al tijdens de bouwfase gebruikmaakte van het pand is, gezien de bijzondere omstandigheden waarin de verkoper verkeerde, volgens hen een subjectief gegeven.
De Belastingdienst is echter van mening dat het bij een feitelijke ingebruikname niet van belang is dat het gebouw nog niet geheel af en/of opgeleverd is. Doorslaggevend is dat het gebouw feitelijk in 2018 in gebruik is genomen, het personeel in het pand werkte, de volledige inventaris en/of bedrijfsmiddelen zijn overgebracht van het oude naar het nieuwe pand en het feitelijk gebruik van het pand in overeenstemming is met de bestemming waarvoor het gebouw is ontworpen en dus duurzaam was.
De Rechtbank gaf de Belastingdienst gelijk. Blijft u dus alert op het moment van de eerste ingebruikname. Ook al is het pand bij ingebruikname nog niet af en heeft u noodvoorzieningen nodig om het pand überhaupt te kunnen gebruiken. Is dat gebruik in overeenstemming met de bestemming waarvoor het gebouw is ontworpen, dan is dat de eerste ingebruikname en kan dat de toepassing van de samenloopvrijstelling verhinderen. Let op: kán verhinderen.
Op de uitsluiting van de samenloopvrijstelling na de eerste ingebruikname geldt namelijk nog een uitzondering: de projectontwikkelaarsregeling. Deze regeling houdt in dat de samenloopvrijstelling toch van toepassing is wanneer de verkrijging binnen zes maanden na de eerste ingebruikname plaatsvindt en de koper de btw geheel of gedeeltelijk kan aftrekken. Deze projectontwikkelaarsregeling is ooit ingevoerd om projectontwikkelaars niet te hinderen bij de verkoop van zakelijk beleggingsvastgoed: in verhuurde staat verkoopt dat namelijk beter dan leegstaand. Helaas hielp de projectontwikkelaarsregeling de ondernemer in deze casus niet omdat in die zaak ongeveer een jaar was verstreken na de eerste ingebruikname.
Vraagt u zich af of u gebruik kunt maken van de samenloopvrijstelling? Neem dan contact op met één van onze adviseurs.
