Op 4 maart jl. kwam het aapje, genaamd ‘consultatieversie Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’, uit de mouw. Een aap en een mouw waarvan we op Prinsjesdag 2018 nog geen weet hadden. Maar daags daarna des te meer. De brief waarin deze verrassing was opgenomen, verscheen op woensdag 19 september 2018 en beschreef een toekomstig wetsvoorstel dat teveel lenen fiscaal zou gaan afstraffen. Er zijn weinig wetsvoorstellen die nog vóórdat zij zijn gepubliceerd, zoveel reacties losmaakten als dit voorstel. Het anticipatie-effect van dit voorstel werd namelijk al ingeboekt als belastingopbrengst in het jaar 2019 voor het niet kinderachtige bedrag van 1,8 miljard euro. Laatstgenoemd getal was goed verstopt, namelijk op bladzijde 38 van de bijlage bij de Miljoenennota. Geheel in lijn met de huidige tijdgeest kreeg de maatregel een eigen naam: de dga-taks. Daarmee moet voorkomen worden dat dga’s teveel lenen van de eigen BV.
Lees ook: Coronacrisis - Uitstel wet excessief lenen bij de eigen vennootschap >>
Onderstaand wordt eerst ingegaan op de consultatieversie van het wetsvoorstel. Vervolgens worden hierbij een aantal kanttekeningen geplaatst, waarna wordt afgesloten met enkele conclusies.
Ook dit wetsvoorstel kent een zogenoemde consultatiefase. Tot 1 april 2019 (geen grap) kan iedereen een reactie geven op deze versie. Vervolgens kunnen deze reacties aanleiding zijn voor de wetgever om het wetsvoorstel in te trekken of aan te passen. Eventuele wijzigingsvoorstellen vanuit ‘het veld’ kunnen dan alvast worden verwerkt in het wetsvoorstel waarmee het draagvlak wordt vergroot en/of het voorstel een hogere kwaliteit verkrijgt. De snelle lezer van dit artikel kan dus ook nog zijn of haar steentje bijdragen. Zie internetconsultatie
Het wetsvoorstel is gericht op situaties waarin een aanmerkelijk belangaandeelhouder teveel heeft geleend van de BV. De wetgever vindt het onwenselijk dat gelden uit de BV kunnen worden opgenomen zonder daarover belasting te kunnen heffen (in box 2 van de inkomstenbelasting). Langdurig belastinguitstel c.q. zelfs afstel moet met dit voorstel worden tegengegaan. Het voorstel moet ingaan op 1 januari 2022. De aanmerkelijk belangaandeelhouder (hierna ook wel: ab-houder) die meer dan 500.000 euro leent van de eigen BV, moet over dat meerdere belasting betalen alsof een dividend uit de BV is genoten. In 2022 zal het tarief van box 2 van de inkomstenbelasting 26,9% bedragen. Voor de vraag of teveel is geleend, geldt als peildatum 31 december 2022.
Dga Lilian is 100% aandeelhouder van De Rode Tomaat BV, waarin zij een bedrijf runt in klimaatneutrale maaltijdbezorging van landbouwproducten die lokaal biologisch geteeld zijn. Om haar extravagante levensstijl te financieren, neemt zij doorlopend geld op uit haar goedlopende bedrijf. Door de jaren heen lopen die opnames zover op dat zij per 31 december 2022 in totaal 800.000 euro heeft geleend van De Rode Tomaat BV. Omdat zij op de peildatum dus 300.000 euro ‘teveel’ heeft geleend, wordt zij geacht een fictief ‘dividend’ te hebben opgenomen ter grootte van 300.000 euro, hetgeen belast is tegen 26,9%. Lilian kan dus vanwege haar excessieve leengedrag een belastingaanslag (jaar 2022) verwachten van 80.700 euro.
Het wetsvoorstel trekt een grens bij 500.000 euro schuld. Alle schulden bij meerdere BV’s waarin men een aanmerkelijk belang heeft, tellen mee. Het maakt voorts niet uit of het gedekte (situaties waarin er een vermogensbestanddeel tegenover de schuld staat) of ongedekte (bijvoorbeeld rekening-courant opnames die consumptief zijn aangewend) schulden zijn. En het opknippen van een grote schuld en de diverse gedeelten daarvan onderbrengen in verschillende BV’s is dus geen manier om aan de heffing te ontkomen. Verder valt op dat het grensbedrag niet wordt verdubbeld in geval van fiscaal partnerschap. In de Wet IB zien we op talloze punten dat bedragen wel worden verdubbeld voor fiscaal partners maar in dit wetsvoorstel is de grens voor fiscaal partners gelijk aan de grens voor een ab-houder zonder partner. Mogelijk kan dit worden beschouwd als een discriminatoire regeling die onderscheid maakt naar samenlevingsvorm c.q. naar ‘burgerlijke staat’.
Schulden ter zake van de eigen woning zijn gelukkig wel uitgezonderd bij de toetsing aan de grens van 500.000 euro. Voor eigen woning schulden die uiterlijk op 31 december 2021 als zodanig bestaan c.q. zijn ontstaan, geldt niet de eis dat deze gezekerd moeten zijn door middel van een recht van hypotheek. Voor eigen woning schulden die op of na 1 januari 2022 ontstaan, gaat gelden dat deze alleen buiten beschouwing blijven als de schuld is gedekt met een recht van hypotheek. Bij het notariaat kan in 2022 de vlag dus uit, want deze voorwaarde maakt een gang naar de notaris noodzakelijk.
De ab-houder die teveel heeft geleend van de eigen BV, wordt aangeslagen voor een zogenoemd fictief regulier voordeel. De fictie geldt uitsluitend in relatie tot box 2 van de inkomstenbelasting, dus voor het overige blijft de fiscale duiding onveranderd.
Nadat een fictief regulier voordeel is genoten, wordt het maximumbedrag aan fiscaal toelaatbare schuld, opgehoogd met het bedrag van fictief regulier voordeel. Per belastingplichtige ab-houder kan dus per jaar een ander grensbedrag gaan gelden. Het maximumbedrag aan fiscaal acceptabele schuld wordt ook voor verhoogd voor personen die naar Nederland emigreren en voorafgaand aan de emigratie reeds in het buitenland een hogere schuldpositie hadden opgebouwd.
Het wetsvoorstel is in sommige situaties ook aan de orde bij leningen in de familie. Als er teveel geleend wordt door een ‘verbonden persoon’, iemand die dus in een zekere relatie staat tot een aanmerkelijk belangaandeelhouder, geldt de regeling ook. Het wetsvoorstel beschrijft een specifieke groep die in dit kader als verbonden persoon is aan te merken: een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner. De kring van verbonden personen is in deze context dus redelijk beperkt. De regeling leidt ertoe dat de ab-houder wordt aangeslagen voor een fictief regulier voordeel, terwijl iemand anders (de verbonden persoon) een te hoge schuld is aangegaan bij de BV van de ab-houder.
Mona bezit alle aandelen van Keizer Holding BV. Op haar beurt bezit Keizer Holding BV alle aandelen van de werkmaatschappij Keizer Werkmij BV, waarin een goed renderende meelwormkwekerij annex meelworm-croissantsbakkerij wordt geëxploiteerd. Omdat Mona inmiddels 75 jaar oud is, draagt zij in 2024 het bedrijf over aan haar zoon Jesse. Hij koopt de aandelen Keizer Werkmij BV rechtstreeks in privé van de holding-BV van zijn moeder. Omdat het een nogal succesvol bedrijf is, moet Jesse 2,7 miljoen euro neerleggen voor de aandelen. Bijgevolg krijgt Keizer Holding BV dus een vordering op Jesse, de zoon van ab-houder Mona. Zoon Jesse is een verbonden persoon in relatie tot Mona. Ter zake van de te hoge schuld die Jesse heeft, krijgt Mona dus een fictief regulier voordeel aangerekend dat bij moeder Mona in het jaar 2024 dus tot belastingheffing leidt: 26,9% van 2,2 miljoen euro = 591.800 euro inkomstenbelasting box 2 heffing.
Indien er teveel wordt geleend door een ‘verbonden persoon’ terwijl er meerdere ab-houders zijn, gaat gelden dat het regulier fictief voordeel wordt toegerekend aan die ab-houders.
Voorbeeld:
Piet Pulsvisser is de zoon van Yme Pulsvisser en de kleinzoon van Knut Pulsvisser. Yme is 10% aandeelhouder van Urk Vooruit 57 BV; Knut houdt de andere 90% van de aandelen. Omdat Piet in privé gaat investeren in Zonnepark Flevoland XXIII CV voor een bedrag van 1,3 miljoen euro, leent hij datzelfde bedrag van de BV van zijn vader en grootvader. Piet leent dus 800.000 euro ‘teveel’, zodat een fictief regulier voordeel ontstaat van 800.000 euro. De wettekst is niet duidelijk maar het lijkt erop dat als er twee ab-houders zijn, ieder de helft van dat fictief regulier voordeel aangerekend krijgt. Dus vader Yme wordt belast voor 400.000 euro à 26,9% = 107.600 euro. En opa Knut krijgt dezelfde aanslag, terwijl de aandelen niet 50/50 maar 10/90 zijn verdeeld.
Voor zover schulden al eerder (via bijvoorbeeld fiscale herkwalificatie naar een uitdeling van dividend) zijn getroffen met aanmerkelijkbelangheffing, treedt een anti-cumulatieregeling in werking. Zo moet worden voorkomen dat terzake van gelden die (al) uit de BV zijn opgenomen, de heffing van IB box 2 twee keer aangrijpt.
Ook is voorzien in overgangsrecht. Zo geldt voor (de op 31 december 2021) bestaande eigen woningschulden niet de eis dat deze gedekt moeten zijn door een recht van hypotheek. Voorts komt er een tijdelijke vermindering om dubbele heffing tegen te gaan. Uitsluitend voor het in het jaar 2022 opgelopen fictief regulier voordeel, wordt bij een latere vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen een korting gegeven. Maar dan moet die vervreemding wel zodanig zijn dat er daarna geen ab-positie meer is. De wetgever heeft op dit punt een zeer beperkte regeling getroffen om dubbele heffing te voorkomen en gaat er dus eigenlijk van uit dat de ab-houders uiterlijk op 30 december 2022 hun schuldpositie zullen hebben teruggebracht tot onder de 500.000 euro.
Ten slotte voorziet het wetsvoorstel in een aanpassing van de regeling voor de conserverende aanslag in de Invorderingswet 1990. Het ‘teveel lenen’ wordt toegevoegd aan de lijst van verboden handelingen. Teveel lenen leidt in zoverre tot beëindiging van het verleende uitstel van betaling en dus tot invordering van de opgelegde conserverende aanslag.
Met de publicatie van de consultatieversie heeft de wetgever zijn kaarten op tafel gelegd. Duidelijk is dat de bedoeling is dat het teveel lenen van de eigen BV voortaan fiscaal zwaar afgestraft wordt. Op basis van de cijfers uit de vpb-aangiften 2016 maakt de wetgever op dat zo’n er 11.000 ab-houders zijn die meer dan 500.000 euro hebben geleend van hun BV, waarbij eigen woning schulden er dan al zijn uitgefilterd. In totaal hebben die 11.000 ab-houders zo’n 17 miljard euro hebben geleend van de eigen BV. Het potentiele heffingsbelang voor de fiscus is, als op 31 december 2022 dit schuldbedrag nog steeds hetzelfde is, 26,9% van 17 miljard euro, afgerond zo’n 4,5 miljard euro. In de aanloop naar het jaar 2022 zal er dus nog heel wat afgelost c.q. geherfinancierd moeten worden door deze groep ab-houders. De wetgever heeft voor dit jaar ingeschat dat er 1,3 miljard euro aan dividendbelasting plus IB box 2 binnen gaat komen. Bij het huidige box 2 tarief van 25% wordt dus verwacht dat de ab-houders die teveel hebben geleend, dit jaar dus in totaal 5,2 miljard euro aan dividend gaan uitkeren. Daar blijft na belasting dan 3,9 miljard euro van over. De hiervoor genoemde 17 miljard euro schuld daalt dan tot ruim 13 miljard euro. Blijkbaar moet voor die ruim 13 miljard euro ‘teveel’ schuld dan langs een andere weg een oplossing komen. Het is voor de betreffende ab-houders te hopen dat zij bijvoorbeeld schulden kunnen gaan herfinancieren bij andere partijen dan de eigen BV. In dat kader is niet te hopen dat we economisch echt mindere tijden tegemoet gaan in de aanloop naar het jaar 2022 waarin dit wetsvoorstel kracht van wet moet krijgen. Want dan zal de optie van ‘herfinanciering’ wel eens erg hypothetisch kunnen zijn.
Een groot pijnpunt in de huidige vorm van het wetsvoorstel is dat er regelrechte dubbele heffing gaat optreden. Eerst wordt immers bij de ‘excessieve’ leners een te hoge schuldpositie met IB box 2 heffing getroffen, maar daarnaast/vervolgens blijven de winstreserves van de BV eveneens beclaimd met box 2. Er verandert immers niets aan de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. De ab-houder die de ‘excessieve’ schuld aflost en vervolgens de gelden (dan weer) opneemt uit de BV als dividend, betaalt dus in totaal 2x IB box 2 heffing over dezelfde gelden! Een fiscaal uiterst onrechtvaardige uitkomst, die ongetwijfeld nog voor het nodige protest zal zorgen. Er zal dan ook wat mij betreft een fatsoenlijke anti-cumulatieregeling aan het voorstel moeten worden toegevoegd. De wetgever wil immers (alvast) heffen zodra gelden uit de BV zijn opgenomen. Dus wie teveel leent, is dan in zoverre (wat) eerder aan de beurt. Maar 1x heffen lijkt mij dan wel genoeg. Dus aflossen van de fiscaal ‘foute’ schulden moet niet leiden tot latere dubbele heffing.
Een heel ander aspect dat vergeten lijkt, is de civielrechtelijke wetgeving inzake het uitkeren van dividend en/of terugbetalen van (aandelen)kapitaal. Na de invoering van de zogenoemde Flex-BV wetgeving rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om voorafgaand aan zo’n uitkering een uitkeringstoets te doen. Die omvat een balanstest en een liquiditeitstest. In deze context geldt dat bestuurders aansprakelijk kunnen zijn voor situaties waarin het fout gaat met de BV. De nu voorgestelde maatregel kan ertoe leiden dat een BV een hoge aanslag dividendbelasting voor de kiezen krijgt, namelijk ter grootte van 15% van het fictief regulier voordeel. Denkbaar is dat de BV geen of onvoldoende liquiditeiten kan vrijmaken voor betaling van die aanslag. Valt in zo’n geval de bestuurder van de BV iets te verwijten? De schuldpositie van een BV kan de resultante zijn van een jarenlange opbouw in een periode waarin niemand redelijkerwijs rekening kon houden met een maatregel als deze. Ook op dit vlak kunnen in de nabije toekomst allerlei uiterst vervelende situaties ontstaan. Het is niet zo heel lang geleden dat we een financiële crisis beleefden die alles beheerste …..
Een ander bijzonder gevolg van deze wetgeving is dat een ab-houder aangeslagen kan worden voor een te hoge schuld van iemand anders. Zeker voor minderheidsaandeelhouders kunnen er zo onaangename verrassingen ontstaan. Zij kunnen immers een besluit van de BV niet tegenhouden. En dus kan een BV besluiten om een fiscaal ‘foute’ lening te verstrekken aan een met een (andere) ab-houder verbonden persoon.
Als we wat meer op detailniveau gaan kijken naar de mogelijke gevolgen van dit wetsvoorstel, dan dienen zich allerlei vragen aan. Ik licht er nu slechts één detail uit, namelijk het fenomeen ‘rente’. Wat te denken van de verschuldigde rente inzake een ‘excessieve’ lening? Aangenomen (zie goed dat deze vraagpunten in de praktijk lang niet altijd duidelijk zijn) dat:
Hoe werkt zoiets dan uit? In de BV wordt het belastbaar resultaat jaarlijks bepaald langs de lijn van het goed koopmansgebruik. Het IB box 2 regime gaat daarentegen voor het genietingsmoment uit van het kasstelsel; maar hoe zit dat bij het fictief regulier voordeel? Als de rente niet wordt betaald maar wordt bijgeschreven op de hoofdsom, is die rente dan opeens ook ‘teveel schuld’ en moet je voor het rentebedrag dus ook een fictief regulier voordeel constateren? Maakt het daarbij nog uit of de schuld geheel of deels onvolwaardig is (geworden)? Maakt het daarbij nog uit of de bijgeschreven rente op zichzelf ook rentedragend wordt? En is daarbij dan weer van belang of en zo ja, daarover een zakelijke bepaling is opgenomen in de/een overeenkomst van geldlening? Hoe om te gaan met situaties waarin de geldlening niet schriftelijk is vastgelegd? Was zo’n schuldverhouding dan eigenlijk wel een schuldverhouding? U ziet hoe alleen al het fenomeen ‘rente’ een hele waslijst aan denkbare vraagpunten oproept die zodanig kan uitpakken dat je opeens zomaar weer ‘terug bij af’ kan zijn. In de uitvoeringspraktijk gaat dit zowel voor belastingplichtigen, de fiscale intermediairs en de belastingdienst nog de nodige hoofdbrekens opleveren.
Na de verrassing op de ‘day after’ Prinsjesdag weten we nu meer in detail wat ‘de rekening-courant maatregel’ gaat inhouden. De wetgever maakt het ‘teveel’ lenen van de eigen BV fiscaal onaantrekkelijk. Naar de toekomst toe kun je dan zeggen: OK, dat lenen van de eigen BV is dus geen handige manier van financiering. Maar voor de bestaande schulden gaat deze wet grote problemen geven. Het overgangsrecht is te beperkt en bovendien zal regelrechte dubbele heffing gaan ontstaan. Het voorstel bevat dus overkill. Het is te hopen dat het voorstel daarom wordt aangepast zodat de overkill verdwijnt. Het eerbiedigen van bestaande schuldverhoudingen alsmede het beperken tot ongedekte schulden zou daarbij mijn voorkeur hebben. En daarbij mag de lat dan ook best (flink) lager dan 500.000 euro gelegd worden. Het laatste woord is over dit onderwerp beslist nog niet gezegd en geschreven. Maar voor iedereen die dga is of werkzaam is in de dga-praktijk, is dit wetsvoorstel belangrijk genoeg om het nauwlettend te blijven volgen.
Publicatie: Dit artikel is verschenen in het Fiscaal Praktijkblad 2019 nummer 3, 26 maart 2019.
